Birazoku

Suç ve cezaların şahsileştirilmesi başlıklı bu çalışma, esasında sadece hukuki bir çalışma değildir. Muhtevası isminden daha fazla şey ifade etmektedir. İlk Çağlardan bugüne gelinceye kadar toplumların siyasi, iktisadi ve sosyal yönlerden hangi badirelerden geçtiği incelenmiş ve görülmüştür ki ceza hukuku, tek başına anlaşılması mümkün olan bir müessese değildir. Toplumlar, içinde bulundukları şartlara göre onun şümulünü genişletebilir veya daraltabilirler. Nitekim, öyle de olmuştur.

Ceza hukuku, toplumların iktisadi yapısının organik enerjiye dayandığı devrelerde oldukça katı olarak tatbik edilmiş ve birçok fiil ceza hukukunun sahasına sokularak ağır müeyyidelerle karşılanmıştır. Zira bu devrelerde toplumların siyasi rejimleri de kaçınılmaz olarak mutlak monarşi olmuş, ceza hukuku ve bu hukukun suç ve ceza anlayışı da bu rejimi desteklemeye hizmet etmiştir. Yine çalışmada bu vesileyle şu da görülüyor ki toplumların suç ve ceza anlayışı, müstakil olarak ele alınabilecek bir husus değildir. Bu, toplumların bulundukları çağla, yer aldıkları coğrafi mevkiyle, siyasi rejimleriyle ve sahip oldukları iktisadi güçle alakalıdır. Dolayısıyla cezanın gayesi, -iptidai çağlar da dâhil- tarihin hiçbir devresinde münhasıran adaleti tecelli ettirmekten çok toplum düzenini korumaya hizmet etmek olmuştur. Bu, bugün de böyledir.

İÇİNDEKİLER
İkinci Baskıya Ön Söz……………………………………………………………………..13
Ön Söz…………………………………………………………………………………………..15
Giriş………………………………………………………………………………………………17
I. BÖLÜM
UMUMİ OLARAK SUÇ VE CEZA
SUÇ VE CEZANIN ÇEŞİTLİ YÖNLERDEN TARİFİ……………………………….21
Suç ……………………………………………………………………………………………….21
Ceza ……………………………………………………………………………………………..21
Cezanın Çeşitli Yönlerden Tarifi…………………………………………………..21
Cezalandırmanın Meşruluk Temeli (Kaynağı)……………………………….23
TARİH BOYUNCA SUÇ VE CEZA……………………………………………………….27
Suç ……………………………………………………………………………………………….27
İptidai Topluluklarda Suç…………………………………………………………….27
Medeni Toplumlarda Suç ……………………………………………………………30
a. Umumi Olarak ……………………………………………………………………….30
b. Mezoptamya’da: Babillilerde……………………………………………………32
c. Mısır’da …………………………………………………………………………………33
d. Hint Toplumunda…………………………………………………………………….35
e. İbranilerde……………………………………………………………………………..36
f. İran’da ……………………………………………………………………………………37
g. Antik Yunan’da: Atina’da………………………………………………………….38
h. Roma’da………………………………………………………………………………..40
ı. İslam Toplumlarında………………………………………………………………..43
Modern Toplumlarda Suç……………………………………………………………46
Ceza ……………………………………………………………………………………………..50
İptidai Topluluklarda Ceza…………………………………………………………..50
Medeni Toplumlarda Ceza ………………………………………………………….51
a. Umumi Olarak ……………………………………………………………………….51
b. Mezopotamya Toplumlarında: Babillilerde ………………………………..52
c. Mısır’da …………………………………………………………………………………54
d. Hint Toplumunda…………………………………………………………………….56
e) İbranilerde …………………………………………………………………………….57
f. İran’da …………………………………………………………………………………….67
g. Antik Yunan’da: Atina’da………………………………………………………….70
h. Roma’da………………………………………………………………………………..77
ı. İslam Toplumlarında………………………………………………………………..84
Modern Toplumlarda Ceza………………………………………………………….90
II. BÖLÜM
SUÇ VE CEZALARIN ŞAHSİLEŞTİRİLMESİ
TARİFİ VE UMUMİ OLARAK İZAHI ……………………………………………………97
ŞARTLARI ……………………………………………………………………………………..98
Sosyal Şartlar ……………………………………………………………………………98
Siyasi Şartlar …………………………………………………………………………….100
Ekonomik Şartlar ………………………………………………………………………101
Kültürel Şartlar …………………………………………………………………………102
SUÇ VE CEZALARIN ŞAHSİLEŞTİRİLMESİNİN TOPLUM TİPLERİYLE
MÜNASEBETİ………………………………………………………………………………..105
İptidai Topluluklarda Suç ve Cezaların Şahsileştirilmesi……………………105
Şartları……………………………………………………………………………………..105
a. Sosyal Şartlar ………………………………………………………………………..105
b. Siyasi Şartlar…………………………………………………………………………..107
c. Ekonomik Şartlar……………………………………………………………………108
d. Kültürel Şartlar ……………………………………………………………………..108
Değerlendirme………………………………………………………………………………108
Medeni Toplumlarda Suç ve Cezaların Şahsileştirilmesi……………………111
a. Umumi Olarak ………………………………………………………………………..111
b. Mezopotamya Toplumlarında: Sümer ve Babillilerde …………………115
c. Mısır’da …………………………………………………………………………………119
d. Hint Toplumunda…………………………………………………………………….123
e. İbranilerde……………………………………………………………………………..125
f. İran’da ……………………………………………………………………………………132
g. Antik Yunan’da: Atina’da………………………………………………………….137
h. Roma’da (Cumhuriyet döneminde)………………………………………….143
Şartları……………………………………………………………………………………..143
a. Sosyal Şartlar ………………………………………………………………………..143
aa. Sosyal Farklılaşma………………………………………………………………..143
ab. Siyasi Farklılaşma………………………………………………………………….148
ac. Kültürel Farklılaşma ……………………………………………………………..149
ad. Ekonomik Farklılaşma …………………………………………………………..150
b. Siyasi Şartlar…………………………………………………………………………..151
c. Ekonomik Şartlar…………………………………………………………………….152
d. Kültürel Şartlar ………………………………………………………………………153
ı. İslam Toplumlarında…………………………………………………………………157
Umumi Olarak ……………………………………………………………………………….157
Şartları………………………………………………………………………………………….158
a. Sosyal Şartlar ………………………………………………………………………..158
b. Siyasi ve Hukuki Şartlar ………………………………………………………….161
c. Kültürel Şartlar………………………………………………………………………162
d. Ekonomik Şartlar …………………………………………………………………..162
Değerlendirme………………………………………………………………………………168
Modern Toplumlarda Suç ve Cezaların Şahsileştirilmesi…………………..171
Umumi Olarak Şartları……………………………………………………………………171
Değerlendirme………………………………………………………………………………174
NETİCE………………………………………………………………………………………. 177
BİBLİYOGRAFYA………………………………………………………………………….. 181
DİZİN…………………………………………………………………………………………. 185

Giriş

Suç ve ceza vakıaları, insanların toplu hâlde yaşamaya başladıkları tarihlerden beri değişik biçim ve anlayışlar altında var olagelmiştir. Hukukun ayrı bir gerçeklik olarak ortaya çıkmadığı zamanlarda da toplu hâlde yaşayan insanlık, kendi hak anlayışına göre bazı fiilleri “yasak” kategorisine sokmuştur. Gerçi toplum gerçeğinin meydana gelmediği, en küçük sosyal birimin “topluluk” olduğu zamanlarda, medeni ve modern toplum çağlarında olduğu gibi yazılı hukuk kurallarına, ceza vermekle vazifeli, sosyal ve siyasi gerçeklerden müstakil hâle gelmiş bir yargı organına rastlanmadığı gibi, diğer kültür unsurlarından ayrı ve müstakil bir hukuk gerçeğine de rastlanmıyordu. Yine de bu çağlarda da yine insanlığın kendine has hak ve adalet anlayışı vardı. Topluluk kendi varlık ve bütünlüğü için tehlikeli gördüğü bazı fiilleri cezalandırma yoluna gidiyordu. Ancak bu çağlardaki “hukuk” daha doğrusu “adalet” anlayışı topluluğun “totemci” zihniyetinin bir parçası idi ve dinî düşünüş, tam olarak belirmemesi dolayısıyla sihrî düşünüşle iç içe geçmiş bir durumda idi. İşte iptidai toplulukların da kendilerine göre bir hukuk anlayışı olduğu için, suç ve cezaların şahsileştirilmesinin incelenmesine bu topluluklardan başlanacaktır.

İptidai topluluklardan sonra medeni toplumlar incelenecektir. Tabii isminden de anlaşılacağı gibi, artık insan grupları mahiyet değiştirmiş ve “topluluk” safhasından “toplum” safhasına geçmiştir. Bu safhaya geçmek için, maddi ve manevi birçok unsurun da değişmesi gerekmiştir. Maddi unsurların başında gelen; tabiatın sunduğu imkânları değerlendirmek, çoğaltmak ve tabii çevreyi işletmekten; manevi unsurlardan, bilhassa dış çevreyi anlama ve değerlendirme tarzına kadar bir dizi değişiklik, medeni toplum safhasına ulaşılmasının işareti olmuştur. Bu sebeple insanlığın ulaştığı bu safha da, ikinci bir safha olarak ve ayrı bir başlık altında incelenecek, ancak model olarak alınabilecek belli bir toplum olmadığı için, bu safha tek tek toplumlar açısından ele alınacaktır. Son olarak, modern toplumlar safhası belli bir model çerçevesinde incelenecek. Bu yapılırken de “modernlik” safhasına gelmiş bir toplumun belli başlı özellikleri toplu olarak verilecektir. Asıl mevzumuz olan “suç ve cezaların şahsileştirilmesi” ise, bu toplumlardaki suç ve ceza anlayışından yola çıkılarak “mücerret” bir tarzda açıklanmaya çalışılacak ve tek tek toplumlarla irtibatlandırılmayacaktır.

I. BÖLÜM

UMUMİ OLARAK SUÇ VE CEZA

SUÇ VE CEZANIN ÇEŞİTLİ YÖNLERDEN TARİFİ

Suç

Modern ceza hukuku sistemlerinde suç, esas olarak çeşitli unsurları itibarıyla tarif edilmektedir. “İkili ayırım” adı verilen geleneksel teoriye göre suç, “kusurlu irade ile işlenen bir fiil”dir. Dolayısıyla suçun biri maddi (objektif), diğeri manevi (sübjektif) olmak üzere iki kurucu unsuru vardır. Üçlü ayırım adı verilen teoriye göre ise, suç “hukuka aykırı ve kusurlu bir insan fiili” dir. Dolayısıyla suç biri tipik fiil, diğeri hukuka aykırılık ve üçüncüsü de kusurluluk olmak üzere üç genel kurucu unsurdan oluşmaktadır.1 Yukarıda verilen tarif, suçun saf hukuki açıdan yapılan tarifidir. Bunun yanında sosyolojik açıdan yapılan suç tariflerine de rastlanmaktadır. Durkheim’e göre suç, kolektif vicdanın ancak belli nitelikte bir ihlaline verilen addır. Suç olabilmek için kolektif vicdanın 1- müşterek, 2- kuvvetli, 3- belirli hâllerine karşı gelinmiş olması lazımdır.2 Demek ki Durkheim’e göre kolektif vicdanın her türlü ihlali suça vücut vermez. Bir ihlalin suç sayılabilmesi için, ihlal edilen duygu veya inancın belli bir şiddet derecesinde olması ve toplum fertlerince ortaklaşa hissedilmesi gerekir. Yani herhangi bir fiil, bir toplumun tamamına verdiği rahatsızlık nisbetinde ve ancak bu rahatsızlığın belli ve kuvvetli olması durumunda suça vücut verir ve ceza denilen müeyyideyi davet eder.

Ceza

Cezanın Çeşitli Yönlerden Tarifi

Cezanın tarifi sosyologlara, hukukçulara ve felsefecilere göre değişmektedir. Sosyologlar ekseriyetle cezayı, suçun toplum hayatında yarattığı rahatsızlığa, sosyal yapıda meydana getirdiği tahribata bir karşılık ve toplum tarafından belirlenen bir bedel olarak telakki ederler. Nitekim, Levy-Bruhl’e göre ceza, suçun yarattığı sosyal tepkiye denir ve cezanın şiddetini suçun kolektif şuurda yarattığı tahrik tayin eder.3 Durkheim’e göre ise ceza esas itibarıyla cemiyetin, bazı davranış kurallarını ihlal etmiş olan üyeleri aleyhine, müesses bir heyet marifetiyle icra ettiği ve şiddeti derecelere tabi, ihtirasî bir tepkiden ibarettir.4 Bu her iki sosyolog da cezayı, suç olarak vasıflandırılan fiilin toplum bünyesinde yarattığı tahribatı ve kolektif şuurda meydana getirdiği tahriki esas alarak tarif etmektedirler ve her ikisi için de ceza toplumun suç işleyene, işlediği suç ölçüsünde tayin ettiği bir kefaretten ibarettir. Cezayı böyle ele alınca, tabiidir ki, cezanın adil veya adaletsiz oluşu şeklinde bir tenkide de imkân kalmamaktadır. Zira o, bu durumuyla neredeyse fertlerin iradesinden tamamen ayrı ve müstakil olarak ortaya çıkmaktadır. Hukukçulardan Dönmezer ve Erman’a göre ceza, topluma karşı yapılan zararlı bir fiilin karşılığı olarak ve toplum adına uygulanan bir müeyyidedir.5 Felsefeciler ise cezayı kendi felsefi sistemlerine göre korunması gerekli değeri esas alarak tarif etmektedirler. “Mutlak Adalet Teorisi” taraftarlarına göre ceza, insanların vicdanlarına hitap eden adaletin yerine getirilmesi emrinin bir sonucudur.6 Burada cezanın maddi unsurlarına değinilmekte; ceza toplumla, toplumun ortak arzu veya tepkisiyle irtibatlandırılmamakta; sadece mücerret adalet düşüncesinden hareketle tarif edilmektedir. Yine felsefecilerden Kant’a göre, “ceza yaptırımına başvurulması”, hürriyeti güvence altına almak için hürriyetin sınırlandırılması anlamını taşır.7 Burada da ceza, mücerret “hürriyetin korunması” düşüncesinden hareketle tarif edilmektedir.

II. BÖLÜM

SUÇ VE CEZALARIN ŞAHSİLEŞTİRİLMESİ

TARİFİ VE UMUMİ OLARAK İZAHI

Suç ve cezaların şahsileştirilmesi, suçun işlenmesini gerçekleştirmek veya kolaylaştırmak yönünde maddi veya manevi fonksiyon icra edenlerin suçlu sayılması ve sadece onların cezalandırılması olarak tarif edilebilir. Bu tarif, modern ceza hukuku sistemlerindeki suç ve ceza anlayışına da uygundur. Medeni toplumlar çağında da suç ve ceza konusundaki bu anlayışa yaklaşıldığı olmuştur. Ancak, bu anlayışın bütün ceza kanunlarına hâkim olması, esas olarak modern çağlarda mümkün olabilmiştir. Bu tarifi biraz açacak olursak şunu söyleyebiliriz: Modern ceza hukuku sistemlerinde, suçlu sadece fiili bizzat gerçekleştiren veya gerçekleştirilmesi için gerekli hareketi icra eden kişi değildir. Bu suçun işlenmesi için faile manen destek olan, onu kışkırtan, onda suç işleme fikrinin meydana gelmesine yardım eden, suçun icrasına başlandıktan sonra da madden veya manen neticenin gerçekleşmesini kolaylaştıran kimseler de suçludur. Yani suç sayılan fiilin gerçekleşmesinde maddi veya manevi bir rolü olmayanların cezaî mes’uliyetinin de bulunmayışı, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin bir neticesidir. Modern hukukta ceza; suç sayılan fiille nedensellik ilişkisi içinde, ona eş, onunla orantılı ve ödetici bir tepkidir. 1 Bu ilke, modern çağların “insan” anlayışına da uygundur. Çünkü insan artık, eski çağlarda olduğu gibi mensup bulunduğu cemaat veya toplumun bir parçası olması dolayısıyla ve o cemaat veya topluma göre değerlendirilmemektedir. İnsan sırf insanlığı dolayısıyla, hür irade sahibi bir fert olarak değer taşımaktadır. O hâlde, bir suçu tamamen kendi iradesi ile işlemeyen, o suçu işlerken iradesi az çok bağlı olan kimse, o suçtan tek başına mesul sayılamayacak ve suçun işlenmesinde iradî olarak rol oynayan başka kimseler varsa, onlar da neticeden mesul olacaklardır. Modern ceza kanunlarında suça iştirak edenlerin de asıl fail gibi cezalandırılmalarının mantığı buradadır. Suç ve cezanın böyle anlaşılması, cezalandırmanın sosyal gayesine de uygundur. Hafızoğul

…